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两份不同的备案合同如何维权
浏览次数:309  添加时间:2018-12-11 17:46:41

承包人与发包人就某一个大厦双方签订了一份建设工程施工合同,按照合同,承包人把工程竣工验收合格交付之后,双方为结算产生了纠纷,承包人报送的一个结算书,认为工程造价是3000多万,而发包人拖延,承包人就主动向法院提起了诉讼,以自己的计算价为依据,减去发包人已经支付的工程款,认为拖欠2900万。法院在当初审理阶段,发包人与承包人向法庭提交的证据(建设工程施工合同的文本)是完全一样的,第一次开庭过程中,发包人突然提出,原告提交的建设工程施工合同文本与建设局档案馆保管的合同文本不一样,因此,申请法院调取证据。法院应被告(发包人)要求,到城建档案馆调取了建设工程施工合同。通过对比发现,与原告提供的合同存在一个重大的差别:29—3条款写道:本工程为承包人垫资工程,据实计算,实做实收,按工程总价优惠8%,工程结算以本合同为准。而承包商手持的合同不存在这个条款,承包人手持的合同条款只有29—1、29—2两条,没有29—3条款,本案争议的焦点就是应该按照哪一份备案合同进行工程价款的结算。城建档案馆保存的文本29—3条是手写的,手写的笔迹与这份合同其他笔迹不一样。在一审过程中,原告的代理律师认为,这个是添加的条款,因为前后的笔迹不一样。但一审法院认为,建设工程施工合同的备案是由承包人备案的,承包人虽然怀疑这个条款是事后添加的,但不能举证证明是添加的,更不能举证证明是发包人添加的,因此,按照城建档案馆保存的备案合同判决,要求承包商工程价款优惠8%,并作出一个判决。而且一审法院还认为,城建档案馆合同是备案合同。

承包商拿到这个判决以后不服,上诉到二审法院要求改判,在上诉期间,承包商更换了代理律师,并且搜集了一份重要的证据,他们把城建档案馆保存的文本29—3这个条款书写的笔迹委托第三方进行了签订,搜集了发包人相关的个人笔迹,从而鉴定出添加条款的笔迹是发包人添加进去的笔迹。找到了重要的证据向二审法院提交,二审法院经过审理和法庭辩论,作出了改判的结论:以承包人持有的备案合同作为结算工程价款的依据,工程不让利8%。并作出了改判。

    分析:

第一、承包人手持的建设工程施工合同是不是备案合同,备案合同不能理解为在建设主管部门存放的合同是备案合同,承包人手持的,上面盖有备案机关备案章的合同就不是备案合同,不能这样理解。根据备案的程序,双方把合同签订过以后到建设主管部门备案时,除了主管部门留下文档以外,也会在合同上盖上备章,编上备案号、备案日期,然后把这个文本交给发包人和承包人,各自保管,因此我们认为,承包人保存的文本上面有备案机关的备案章也是备案合同。所以一审法院认为只有备案机关保存的文本才是备案合同,这个认定是不对的。

第二、承包人代理律师应当积极举证,用证据证明自己所持有的备案合同文本是双方当事人一致意思表示,而城建档案馆保存的文本不是双方一致意见的表示。一审法院推理不正确是由于一审法院认为备案是承包商去做的,承包商没有人能举证证明,这个有争议的条款是添加的,因此就认为承包人举证不了。我们认为,初审判决不正确,除了法院的推理不正确以外,其中一个重要的因素是承包人的代理人举证不充分造成的,虽然怀疑争议的条款是事后添加的,但没有证据证明。二审阶段是由于补充了关键性的证据——笔迹鉴定,而且能够证明这个笔迹是由于发包人的经理的笔迹,这样就实现了举证责任的转移,承包人能够证明这个笔迹跟其他笔迹不一样,而且能证明这个笔迹是发包人的经理手写的,这个举证责任就转移给了发包人,发包人要举证证明这个有争议的条款是在得到了承包人同意之后签订的,举证责任的转移很重要。发包人没有办法举证证明,结果使发包人不利。

作为律师,在建设工程法律事务中、诉讼仲裁中,要注意举证责任的转移。

作为承包商的律师,也要建议承包商从中吸取教训:以后签订合同时,要尽量避免手写、手填、修改,另外合同一定要增加骑缝印章之类的。这对发包人来说,也是有利的形式。

这个案子提醒我们,应当正确理解备案的重要合同作为结算工程价款的依据,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定,备案的合同如果与没有备案的合同存在实质性条款内容不一致的情况下,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。这就是我们常说的黑白合同,但什么叫备案的中标合同?我们要认真地理解这个概念。备案机关存档的文本,发包人认为就是备案合同,而承包人所持的合同只要与备案机关不一样,就是阴合同了,这种理解不对,这个案件并不是黑白合同效力指证,而是要正确理解什么是备案的中标合同。

假如这个案子中,承包人的代理律师不能通过笔迹鉴定证明争议的条款是发包人经理所写,或者本案当中,争议条款书写的笔迹、打印的笔迹与其他条款的笔迹完全一样,没有办法证明是何人所做,作为承包商的代理律师怎么办?怎么来突破这个局,维护承包人的合法利益?作为专业律师就应该运用备案中标合同的概念和规则去说服法官。那什么叫中标合同?城建档案馆存在的合同不是中标合同,中标合同按照建设工程招投标的程序和法律规定,是先经过招投标活动,发标人选择了中标单位发中标通知书,然后双方根据中标通知书的内容去签订工程承发包合同,而且签订的合同不能出现与中标通知书实质性内容有抵触的条款,这样,我们认为档案馆保存的合同,在实质性条款是否让利,怎么去算的问题上,是否要垫资的问题上,与中标通知书、投标文件不一致,那么,就不是中标合同。而承包人手持的合同,在这些条款上,垫资的条款——没有垫资,让利的条款——没有让利,这些与中标通知书的内容完全一致,因此,它是中标合同,有中标合同再去备案,承包人手持的合同经过了备案程序,相关部门在这个合同上签章,加盖了备案的印章,因此我认为,承包人的合同就是备案的中标合同。所以我们应该从与中标通知书内容抵触,不符合中标通知书内容,不符合投标文件的内容的理由否定城建档案馆保存的合同文本。从而以这个理由来帮助承包商维护自己的合法权益,说服法院做出公正的判决。

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