对结算协议的性质及其效力认定，兼论无资质个体施工队工程款的支付标准

一、案件基本事实

2002年12月26日，被告分别与A公司、B公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定由A公司承担被告的某工程的土建、水电、防雷工程，合同价款 178万元，开工的日期为 2002年12月25日，竣工日期为2003年4月30日，合同还约定了双方的其他权利义务。但A公司和B公司并未实际施工本案诉争的工程，大部分工程实际由原告施工。原告与被告于2003年4月22日签订《施工补充协议》，由原告承包基础及主体的施工，协议约定：“完成基础工程并做完地圈梁达正负零后，付该工程包干造价的20%，主体完工并验收合格后，付至包工工程款的55%。”2003年5月29日，原、被告签订由原告承包代购材料和房屋建筑施工的《补充协议》。  

2003年10月8日，原、被告签订《协议书》，约定：解除双方于2003年4月22日签订的《施工补充协议》，已完成主体工程的，按每平方米建筑面积297元的包干价格予以结算。

工程分部分于2003年12月8日、2004年1月8日完工。

2003年10月8日，原告以建筑工程有限公司（未办理工商登记）的名义与被告分别签订房屋建筑基础及主体施工的协议各一份。

后双方因工程款纠纷，原告起诉至法院诉称：2004年4月16日、2004年4月27日，原告向被告提交了结算报告，按照原告提交的结算报告及结算书，工程总款项为585.85523万元，被告到目前为止只付了301万元，尚欠284.85523万元未付。要求法院判令：1、依法裁判被告支付拖欠原告的工程款284.85523万元；2、依法裁判拍卖原告承建的建筑物并判决原告对该拍卖所得款有优先受偿权；3、判令被告赔偿因其变更设计方案、迟延给付工程款而给原告造成窝工、误工的直接损失共45万元；4、判令被告承担本案的工程造价基本编制费1.464638万元。

被告答辩并反诉称：原、被告于 2003年 10月 8日自愿签订的《协议书》是一份相对独立的结算协议，应按此结算；签订的施工补充协议对施工价款有明确约定；原告为无资质的个体施工队，只能按施工的成本价款结算给原告；在工程完工后，原告没有提供国家合法的竣工验收手续；根据合同约定，被告应付款在286万左右，原告称工程造价调价，按国家有关规定进行结算，而实际上，原告已从被告领工程款及材料折合306万元，被告已超付了 20万元。请求人民法院查明案件事实，判令原告返还不当得利20万元。

针对被告提出的反诉，原告答辩称：被告的反诉不成立。被告称其根据国家有关规定，原告承建的房屋造价为286万元没有任何依据。原告除了承建桩头以下基础外，涂料、窗都是原告做的，请求法院驳回被告的反诉请求。

另外，法院在审理期间，根据原、被告双方的选定，委托工程造价咨询有限责任公司（以下简称咨询公司）对原告承建的本案讼争工程进行造价鉴定。2004年12月22日，咨询公司出具工程造价鉴定报告，结论为：上述工程总造价为4613845.10元（其中定额直接费3446999.53元，三项税费149293.24元）。经庭审质证，原告对上述鉴定结论无异议，但被告对该鉴定报告提出了如下异议：一、超范围鉴定。2003年10月8日，原、被告签订的《协议书》中对主体工程结算的原则作出了约定，应按照双方约定的价款结算，不应该再按定额另行进行鉴定。二、原告承建部分桩基础已付款完毕。因此，这部分工程不应计入鉴定工程款。非原告所做不应计入鉴定工程款的还包括：1、室外工程（包括化粪池、检验井等）；2、香枫园二排（CI）、六排(C1)的桩承台；3、别墅楼层部分隔装饰线条；4、被告提供的空调开关箱、开关插座控制箱等和弱电（电视、电话、宽带网）的电线；5、开挖土方实际在现场堆放，但鉴定报告全部按外运，回填时又拉回计算。三、材料单价采用方式有误，不应以施工期间的平均信息价计算，应按双方订立施工协议时的材料信息价计算。

2005年2月法院为此委托咨询公司重新进行鉴定，要求该公司分别列出双方在2003年10月8日签订的结算协议中的工程造价，协议之外由原告施工的工程造价，原告起诉时未提及的工程造价，双方有争议部分的工程造价及双方无争议的工程造价。同年5月18日，咨询公司出具第二次工程造价鉴定报告，鉴定结论为：一、2003年10月8日签订的结算协议中的工程造价，如采纳原告的主张，结算协议中的工程造价为219266.19元；如采纳被告主张，结算协议中的工程造价为1213423.20元。二、结算协议之外的工程造价为4523451.53元；如采纳被告主张，这部分工程造价为1532058.29元。三、原告起诉时未提及的工程造价，如采纳原告主张，不存在原告起诉时未提及的工程；如采纳被告主张，原告起诉时未提及的工程造价为250599.45元。四、是否原告施工的工程造价为 775137.12元（双方有争议工程）。五、双方无争议的工程造价为1532058.29元。六、被告主张应冲抵原告工程款的工程材料为16284元。

第二次鉴定结论出台后，经法院组织双方质证，原告主张按第一次鉴定报告作为定案依据，被告则要求按照第二次鉴定报告来作为定案依据，原告主要理由是：第一份鉴定报告鉴定结果已经原告、被告核对认可，10月8日签定的《协议书》无效，因为双方的约定比成本价还低，违反建筑法的规定，且本案不能适用有关建筑施工新的司法解释。被告的主要理由是：当时第一次鉴定是因为鉴定单位坚持按法院委托鉴定书要求对全部工程造价进行鉴定，但并不等于说这些工程都是原告做的，而且认为第一次鉴定完全撇开10月8日双方签定的《协议书》对工程造价结算约定是错误的，2003年10月8日的《协议书》是一份相对独立的合法有效的结算协议，依据合同法的诚实信用原则及意思自治原则应予认可，该协议所涉及的只是主体工程造价，并没有包括基础、层面及防水、装饰工程及独立费分部在内，并不必然导致原告所称的工程造价低于成本价的问题。故应以瑞真公司第二次鉴定报告作为定案依据。  

二、一审法院的认定与判决

（一）关于本案合同效力问题。

法院认为：原告张某系没有建筑业务经营资格的个人，其与被告签订的《施工补充协议》，违反了建筑法的强制性规定，故上述合同无效，双方对合同无效均负有同等的过错责任。由于原告系无建筑活动从业资格的个人，其与被告所订立的合同无效，故应根据无效合同的处理原则，从瑞真公司出具的工程造价鉴定结论中剔除法定利润及间接费，原告应得的工程款（按定额审定部分）仅为定额直接费加上税金。

（二）关于应以咨询公司的哪一次鉴定报告作为定案依据的问题，这涉及到在市场经济条件下如何看待定额的作用，以及双方于2003年10月8日签订的协议书的性质、效力及协议条款的解释问题。在市场经济条件下，强调的是“诚实信用”、“合同至上”；定额的作用范围不应当夸大，它并不是所有建设工程合同都必须遵守的强制性规定，至多仅具参考和指导意义，鉴定机构的定额标准为任意性规范，故应准许双方约定与定额标准不一致，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”，可见，只要当事人的约定不违反法律和行政法规的规定，就应当按照该约定结算工程款。当事人应当对自己的行为负责，不能根据所谓的法定定额否定合同的约定，工程款的结算属于意思自治的范畴，一般不应干预，即合同有约定的，依照合同的约定，只有合同没有约定时，才参照现行定额和收费标准确定。上述司法解释虽不能直接适用，但其规定更符合合同法的诚实信用及当事人意思自治原则，本案可参照其立法精神来处理。原、被告于 2003年 10月 8日自愿签订的《协议书》相对于《施工补充协议》而言，是一份相对独立的结算协议，该协议双方意思表示真实，没有违反建设法律法规的相关规定，其效力应不受《施工补充协议》效力的影响。该协议中“解除双方于2003年4月22日签订的《施工补充协议》是否是连同《补充协议》一并解除的问题”。从法理来说，《补充协议》是对《施工补充协议》第三条的部分变更，不是新的独立合同，《施工补充协议》被解除，其补充协议也就随之解除。原告主张《协议书》只解除了《施工补充协议》而没有解除《补充协议》没有法律依据。关于协议中的“乙方已完成主体工程的，按每平方米建筑面积297元的包干价格予以结算”是否成立、如何理解的问题，原、被告均承认签订该协议时二至六排的主体工程均未完工，原告以此主张该条款不成立。从常理分析，在2003年10月8日之前并没有一栋楼是主体工程完成的，那么双方于10月8日签定的结算《协议书》对“已完工主体工程”进行结算则只是废纸一张，这显然不是双方签订合同的真实意思，故该协议应是双方预先约定结算计价方法的结算协议书。《协议书》约定的结算计价标准每平方米建筑面积297元的包干价格是对材料费、人工费的包干，还是仅仅指人工费，对这一问题原、被告有不同解释。原告主张这297元的包干仅指人工费，而不包括材料费；理由是《施工补充协议》被解除，不等于其《补充协议》也被解除，《补充协议》仍应执行，如按原告理解的计价方法，就会得出工程造价比国家定额还高的计算结果，这显然不符合建筑市场的实际情况（发包人往往把工程款压得很低，常常低于当年适用的工程定额和市场价格信息标准），一般而言，没有哪一个建设单位会以高于定额的价格找施工队伍，何况原告还是无施工资质的个人，从协议的前提（签约背景）来看，是在原告逾期完工的情况下签订的，协议最后也提到违约处罚约定不再执行，可见这应是原告一方为避免违约处罚而作出的妥协和让步，被告的主张合乎情理和逻辑，法院予以采信。而原告关于第二次鉴定的相关主张法院不予采信。

综上，被告不但未欠原告的工程款，反而付超了83459.84元。因此，原告的诉讼请求法院不予支持，被告反诉请求中的合理部分法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下原告应返还被告超付的工程款83459.84元；驳回原告的诉讼请求。  

一审判决后，原告在上诉期内提出上诉，但却未按时交纳上诉费，被广西区高级人民法院裁定自动撤回上诉，至此一审判决已经生效。

三、对本案的解析

本案主要涉及两个主要问题：一是2003年10月8日签定的《协议书》的性质是否属于结算协议及效力如何；二是对无资质个体施工队的工程款应按何种标准支付。

1、关于2003年10月8日《协议书》的性质问题，该协议书的主要内容，是对香枫园2、3、4、5、6排的主体工程结算的计价标准作出约定，《协议书》本质上是一个结算协议，而不是施工协议。《施工补充协议》和《补充协议》因为张某不具有施工资质，依法属于无效合同。从《协议书》的条款来看，并不包含有建筑工程施工等方面的任何内容，虽有解除施工合同的条款，本质上是一个解除施工合同后（因法律规定是无效协议实际上根本无需解除）的结算协议，和原、被告之间所签的施工协议是各自独立的协议，并无主从关系，而原、被告双方签订结算协议是不需要原告张某必须具有施工资质才能有效的，所以《协议书》的法律性质是结算协议。

2、关于2003年10月8日《协议书》的效力认定问题。意思自治和诚实信用原则是我国合同法的基本原则，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。” 由于原告确实完成了部分工程的施工，即使施工协议无效，双方可以对原告所完成的工程进行结算，原告应有与被告进行结算的资格，因为进行结算并不需要资质。签订建设施工合同的资格和结算的资格是两回事，施工协议无效并不导致结算协议无效。原告与被告签订结算协议《协议书》没有违反建筑法律法规的强制性规定，根据合同法的规定是合法有效的，对结算协议书范围内的工程，应当按照合同约定结算工程价款。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释)也体现了“按照合同中当事人的约定结算工程价款”这一合同法立法精神。最高人民法院的司法解释实质上是对合同法的立法精神在建设工程施工合同适用法律上的延续和再次明确，而不是对合同法的否定，虽然该司法解释的适用时间是2005年1月1日，但从法理上并不能由此推出在2005年1月1日之前的案件不适用“按照合同中当事人的约定结算工程价款”这一合同法意思自治原则。

最高人民法院司法解释是对“意思自治原则”这一合同法立法精神以法律条文进行的明确化、具体化。解释第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。最高人民法院副院长黄松有《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时，明确指出：从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，平衡合同各方当事人的利益，在《解释》第二条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用》一书中也指出：“目前我国建筑市场属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把工程款压得很低，常常低于当年适用的工程定额核算单位和政府公布的市场价格信息标准，如果合同无效而按上述标准折价补偿，就可能诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于合同约定工程款的目的，这与无效合同处理原则及制定司法解释以期达成规范建筑市场、促进建筑业的发展提供法律保障的初衷相悖。故而在合同无效时，不宜采用上述两种标准作为折价补偿的计算标准”(P37-38)。“参照合同约定支付价款是处理合同无效，工程经竣工验收合格时，双方支付工程款的一项基本原则，在通常的情况下，应当依照合同约定来支付工程款”(P39)。因此一审判决的理解和认定是准确的。

3、关于无资质个体施工队的工程款应按何种标准支付的问题。本人认为中院的一审判决对标准的认定是有问题的，一审法院认为“由于原告系无建筑活动从业资格的个人，其与被告所订立的合同无效，故应根据无效合同的处理原则，从咨询公司出具的工程造价鉴定结论中剔除法定利润及间接费，原告应得的工程款（按定额审定部分）仅为定额直接费加上税金。”，也即支付标准是：定额直接费+税金。根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，合同无效后，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因原告是无资质个体施工队，依法只须支付其成本费用，而不能按有资质的正规建筑企业进行支付工程款。鉴定结论中有4项：定额直接费、法定利润、间接费、税金。本人认为法定利润、间接费、税金都应当扣除不能支付给原告作为工程款，一审法院将法定利润、间接费扣除是正确的，但未扣除税金是错误的，扣除税金的理由是：根据《广西壮族自治区土建工程定额》的说明，“税金是指企事业按规定交纳的房产税、车船使用税、土地使用税、印花税及土地使用费等。”原告作为一个自然人没有也无法缴纳上述税费，该项费用只能由其所挂靠的建筑企业缴纳。被告应将这部分税费支付给建筑企业，由建筑企业缴纳后，开出正规建筑费用发票，由被告记入成本。该项费用如支付给原告，则原告作为一个自然人，既不可能去缴纳该项税金，也不可能给被告开具正规的建筑费用发票。因此，一审法院判决将税金作为工程款支付原告是错误的。