工程挂靠和内部承包有区别

案情

1993年，刘某(乙方)与万州区某建筑公司前身原万县市某建筑工程公司(甲方)签订《责任制管理费包缴合同》，约定：甲方自愿将下属工程处承包给乙方经营;承包期限二年，从一九九三年十月二十日起到一九九五年十月十九日止;承包金额，第一年乙方向甲方按总营业额1.5%缴纳，年产值在100万内的按1%缴纳，第二年管理费收取标准由双方协商决定;乙方开始起用甲方的营业执照之日起向甲方一次性交清5000元的抵押金，待完成任务交回执照时退还给乙方5000元，否则甲方不退还抵押金，管理费乙方必须每半年交清给甲方(从起用执照时计算);甲方为乙方提供建筑行业所需的凭证和技术指导，协助工程处解决重大事故。合同签订后，双方按约履行。1996年至1998年间，原万县市某建筑工程公司将四项工程交由工程处负责施工完毕，交付发包方使用。2002年，被告与原万县市某建筑工程公司进行了结算：尚欠管理费186528.63元。同年，经相关部门批准，原万县市某建筑工程公司进行关闭，并成立了清算组。被告向原告交付了部分管理费。2006年，被告刘某向原告出具《承诺书》，承诺将下欠的管理费分期付清。同年，被告向原告支付了5000元管理费，余款142528.63元未再支付。现原告请求被告支付剩余的管理费。

分歧

一种意见认为：本案因被告欠原告承包经营管理费而产生的承包经营合同纠纷。本案中，原万县市某建筑工程公司将下属工程处承包给被告经营，将对外承包的建筑工程交与工程处负责施工，并与发包方进行工程结算，收取被告承包费(管理费)的情形，符合承包经营的生产经营模式。因此，原万县市某建筑工程公司与被告之间的关系为承包经营合同关系，被告应当履行交付承包费(管理费)的义务。原万县市某建筑工程公司已经主管部门批准关闭，原告接管了该公司，负责对该公司进行清算。被告应按承诺书的约定，给付尚欠原万县市某建筑工程公司的承包费(管理费)。被告不服，上诉至二审法院。

另一种意见认为：本案中所谓承包经营的标的即原万县市某建筑工程公司下设的工程处既不具备法人资格，又不具备建筑资质，根本谈不上承包经营，原万县市某建筑工程公司未给刘某提供开展经营活动的基本条件。从合同的内容看，实质上就是一种出让建筑资质的挂靠关系，而非承包经营关系。由于原万县市某建筑工程公司没有给刘某提供任何物力、财力、人力给去施工，而完全由刘某自己联系工程业务，组织资金、垫付工程款、组织人员、机器设备去完成本案所涉工程的施工任务。因刘某不具备建筑施工资质而借用该公司的名义与建筑方签订了建筑施工合同，这种行为属典型的出让建筑资质行为，这是《建筑法》所禁止的，从而产生的债权债务关系是不受法律保护的。

评析

本案中，双方当事人争议的焦点是刘某与原万县市天城某建筑工程公司到底是挂靠经营关系还是内部承包经营关系。

建设工程挂靠

建设工程挂靠是指：挂靠者(挂靠单位或挂靠人)利用被挂靠单位的名义(通常包括企业名称、资质、公章及信誉等)与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。

建筑企业内部承包

建筑企业内部承包是指：建筑企业与内部职能部门或内部职工之间通过签订一份协议，约定由企业负责财务、工程质量、技术、安全等的监督、管理、指导，并许可内部承包者在企业资质范围内组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的经营方式。

工程挂靠与内部承包的区别

企业内部全额风险承包的承包人，与工程挂靠下的承包人，都是自筹资金，自负盈亏，自担风险，都要向施工企业缴纳一定比例的管理费，并享有项目经营自主权。差别只是在于，内部承包的承包主体，是本单位人员;而“工程挂靠”的承包人，则是外部人员。权利义务的趋同性，在实践中，让人很难区分“挂靠经营”和“内部承包”。诚然，在劳动力自由流动的现今体制下，通过劳动合同关系的建立，把外来人员纳入“本单位人员”，并不存在任何体制或操作上的障碍。按照建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定：所谓本单位人员，只不过就是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。建立这样一种劳动合同关系，很容易满足所谓“内部承包”的法律特点。立法上之所以把“挂靠经营”列为禁止之列，是因为在这种形式下，资质与项目和资金的结合仅仅是表面的，即实际施工人不具资质，而具备资质的又不实施管理。由于管理上的缺位不能保证建筑工程的质量和安全，而质量和安全又事关国计民生。因此，从质量和安全管理的角度来考虑，立法上禁止“挂靠经营”，这是立法的本意。也是“挂靠经营”与“内部承包”的本质区别之所在。

本案中，笔者认为双方当事人的关系宜认定为挂靠经营关系。因挂靠经营这种违法行为而订立的建设工程施工合同因违反了《建筑法》、《合同法》等法律的强制性规定而无效。《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。本案中，虽然合同被认定为无效合同，但是刘某于2006出具了还款《承诺书》，自认了双方存在一个债权债务关系，原告可以依此来主张其返还欠款。后经法院主持调解，双方当事人达成了调解协议。由刘某支付欠款80000元分期交付给万州区某建筑公司关闭清算组。