【案情简介】

　　2006年2月，某集团公司与某装饰公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定某集团公司将某某大酒店的装修工程发包给某装饰公司，包工包料，合同总价款为800万元，并约定了承包范围、付款方式等，工期90天，该工程于2006年3月15日开工，并约定因某装饰公司原因造成工期延误的，每延误一天某装饰公司支付给某集团公司2000元违约金。合同签订后，某装饰公司按约开工，在施工过程中，因某集团公司设计变更，某装饰公司多次按某集团公司要求对工程的施工进行变更，最后一次工程施工时间为2006年7月26日。双方没有约定变更工程施工后的交工日期。 2006年8月5日，某装饰公司向某集团公司及监理公司提交申请正式验收的报告。涉案工程未进行正式验收。 2006年8月8日，某某大酒店开始营业。某装饰公司起诉，要求某集团公司支付工程余款80万元及相应利息。某集团公司主张某装饰公司未按约竣工，且未进行竣工验收，反诉要求某装饰公司赔偿逾期竣工违约金10万元。

一审法院认为，双方所签订的建筑装饰工程施工合同合法有效，双方均应按约实际履行。某酒店于2006年8月8日开始营业，应以此时间作为竣工日期。合同约定工程竣工验收合格后一个月内付至工程款的95％，因某集团公司未经验收提前使用，应视为对工程质量认可，故某集团公司应按约支付余款。关于某集团公司的反诉请求，因某集团公司在工程施工过程中先后7次进行设计变更，系某集团公司原因造成工程量增加，直至2006年7月26日仍要求进行变更，且某集团公司并未就系某装饰公司的原因造成工期延误进行举证，故某集团公司的反诉理由不成立，不予支持。某集团公司不服提起上诉，上诉至青岛中院。青岛中院经审理作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

【法官点评】

　　本案争议焦点有两个，一是竣工日期的认定问题，二是发包方设计变更能否导致工期顺延。

　　首先，关于竣工日期的认定问题。实践中，经常出现发包人未经验收就急于使用已经竣工的工程。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。而发包人擅自使用的时间可认定为工程转移占有之日，故本案某集团公司在未组织正式验收的情况下，擅自使用涉案工程，法院认定某集团公司实际营业使用之日为涉案工程的竣工日期，符合上述司法解释的有关规定。发包人实际接收后，应视为承包人已完成其合同义务，就应享有请求支付工程价款的权利。因此，发包人在未经验收擅自使用的情况下，又以工程未经竣工验收为由拒付工程款，应不予支持。

其次，关于发包方设计变更能否认定工期顺延的问题。发包人以承包人逾期竣工作为其拒付或少付工程款的抗辩理由，在司法实践中非常常见，如何认定工期延误的原因系由哪方当事人造成是审理本类纠纷的关键。工期顺延问题有些是有签证单能证明工程量增加或者气象资料等书面证据作为顺延依据，认定起来比较容易。但很多情况是没有明确的书面证据可以直接给出应顺延工期的天数，但若一概不予考虑则有失公允，因此，一般需要从施工方有无过错、施工方能否就此提供相应证据折抵工期及发包方有无过错等因素综合予以考虑。本案系因某集团公司的多次设计变更的原因造成工期延误，且双方并未约定变更工程后的交工日期，某集团公司亦未举证证明某装饰公司存在造成工期延误的过错，故其主张逾期竣工违约金应不予支持。且鉴于某集团公司已实际使用涉案工程，并已支付大部分工程款，之前也并未提出逾期竣工问题，故本案驳回某集团公司的诉讼请求也符合公平原则。