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工程审价与工程审计的辨析与适用
浏览次数:320  添加时间:2015-08-13 16:14:06

在笔者的合同评审工作中, “审价”与“审计”会经常在建筑工程施工合同中出现。在施工合同中,发包人往往会要求承包人在指定期限内提交结算报告进行审价或审计。但有时会出现对两个概念的混淆,例如合同双方的意图是审价却写成了审计,或在同一合同内时而表述为审价,时而表述为审计。

那么什么是审价,什么是审计?两者存在什么异同?两者在不同情况下的效力如何?作为承包人,在适用审价与审计时,应注意什么问题,采用何种策略?本文尝试就上述问题进行分析,以期与读者共同讨论。

一、概念释疑:

所谓的工程审价(以下简称“审价”),是指工程竣工验收之后,发包人和承包人依据合同约定的计价标准以及工程资料,在办理工程价款结算时,自行或委托有资质的工程造价咨询机构对工程造价所作的审核工作。

而工程审计(以下简称“审计”)则是指国家审计机构对以政府投资或政府投资为主的建设项目的预算执行及结算进行的监督,是对财政资金的投资效果、投资过程等诸多内容的审核,其中包括了工程造价的审核。

由上述两个概念可以看出,审价与审计都涉及到对工程造价的审核确定,但两者却存在着诸多的差异。

二、审价与审计的分析对比:

(一)行为性质不同

审价是民事法律行为,是作为平等主体的发包人与承包人,就工程造价进行审查、核对,从而确定最终的工程结算价格。在这一过程中遵循的是意思自治原则,是否审价,是双方自行审价,还是委托有资质的工程造价咨询机构审价,以及审价的时限,审价的方法审价的标准与程序等,均由发包人与承包人自行协商确定,属于私权范畴。

而审计则不然。审计则、是行政法律行为,是由国家审计机构,对发包人使用财政资金投资建设的工程进行审核,特别是涉及到预算的执行情况、财政资金的使用效果等各有关方面,确定工程造价只是其中的一部分。这一行为是国家公权力的行使,依据是国家相关法律法规,发包人是被强制审计,并无选择的自由。

(二)主体不同

审价既可双方自行审核工程造价,也可委托第三方审核。但如果要委托第三方,则必须委托有资质的工程造价咨询机构。对此,住房与城乡建设部《工程造价咨询企业管理办法》明确规定“工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质,并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动”。

审计的主体则是国家政府机关,《中华人民共和国审计法》明确规定“国家实行审计监督制度。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关”、“国务院设立审计署,在国务院总理领导下,主管全国的审计工作。审计长是审计署的行政首长。”

(三)客体不同

审价与审计都是对建设工程的造价进行审核,但范围却有所不同。

审价的客体是发包人与承包人商定的任何工程项目,只要经双方协商一致均可以进行审价,并未限定资金来源。

审计的客体范围却较为狭窄,《中华人民共和国审计法》第二十二条规定“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算,进行审计监督。”而《中华人民共和国审计法实施条例》进一步说明“审计法第二十二条所称政府投资和以政府投资为主的建设项目,包括:(一)全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的;(二)未全部使用财政资金,财政资金占项目总投资的比例超过50%,或者占项目总投资的比例在50%以下,但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。”也就是说,只有涉及到财政资金的项目,才有可能被要求进行审计。

(四)依据与内容不同

审价是依据合同约定的结算标准对施工图纸、工程变更资料等进行全部的核对、计算,并最终通过协商确定工程造价。

 

审计则是依据国家及地方政府的相关规定对财政资金的专款专用、投资的规模、财务收支以及工程竣工决算、投资的效益等投资的过程及资金使用进行审查监督,是对建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算,依法进行审计。审核工程造价仅仅只是审计的一个内容而已,且此工程造价是不可协商确定的。

三、审价与审计的效力问题:

(一)工程审价结论的效力

1、发包人与承包人共同选择工程造价咨询机构的审价结论效力。

工程造价机构的选择既可以是在合同中直接约定,也可以在工程竣工后由双方协商选定。在约定审价的情形下,一般而言,审价机构会先出具一个审价报告的初稿,如果双方均认可签字,就不存在问题。即使是双方对报告存在异议,也可协商核对,从而达成一致。

但如果双方无法就审价结论达成一致,就要取决于双方就审价效力是如何约定的。如果双方的约定不违反法律禁止性规定,则依照约定来确定审价的效力,比如约定“双方均认可审价机构做出的最终结论”之类,因审价机构是由双方合意的结果,且已明确约定接受审价结论,则审价结论对双方都是有约束力的。除非一方有证据证明审价机构存在违反程序或违法的行为,如受贿等情形,则可向法院起诉,要求对审价结论进行司法鉴定。

但问题在于,如果合同无约定,双方又无法达成补充协议的话,那就只能起诉至法院(或约定为仲裁的,可进行仲裁),进行司法鉴定,从而确定工程造价了。

2、发包人单独选择工程造价咨询机构的审价结论效力。

在有的合同中,双方仅约定了工程须进行审价,但却并未约定双方共同选择审价机构,而发包人也未与承包人取得一致,自行选择了造价咨询机构进行审价。

在此种情况下,除非承包人签字认可审价结论,否则审价结论是不对承包人产生约束力的,只能在诉讼中作为发包人的单方证据。

3、无资质工程造价咨询机构做出的审价结论的效力。

虽然《工程造价咨询企业管理办法》规定了审价必须由有资质的单位进行,但即使是无资质的工程造价咨询机构做出的审价结论,只要发包人与承包人签字认可,审价结论就是有效的。理由有二,一是法律并未规定必须审价,审价是当事人意思自治范围,是否审价完全由当事人自主选择。二是《工程造价咨询企业管理办法》仅为部门规章,依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》,在合同法实施后,法院不得以行政规章作为确认合同无效的依据。

(二)工程审计结论的效力

1、审计一般仅对发包人产生约束力。

工程审计是国家审计机构对发包人如何使用财政资金,是否严格执行预算,是否存在超标建设等情况进行审核与监督,目的是“维护国家财政经济秩序,提高财政资金使用效益,促进廉政建设,保障国民经济和社会健康发展”,其审计对象是发包人,而非承包人。

因此,在一般情况下,审计结论对承包人是没有约束力的。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中也指出“审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。”

2、审计结论在当事人认可的情况下可以产生约束力。

正如前述最高法院的意见,如果发包人与承包人在合同或补充协议中约定认可审计结论,这同样是双方当事人意思自治的范围,可基于双方合意产生效力。

3、在合同约定不明、无效,而且未进行司法鉴定的情况下,审计结论可以作为确认工程造价的依据。

在双方对工程造价存在争议,没有证据可以确认,而又不进行司法鉴定,那么作为国家有权机关的审计机构做出的审计结论,当然可以作为确定工程造价的重要证据之一。

四、在审价与审计中,承包人须注意的问题与应对策略。

(一)审价的时限问题。

在实践中,发包人常常使用审价这一手段来拖延结算,以此达到拖延支付工程款的目的。目前的建筑市场中,发包人往往居于优势地位,故不仅会要求审价,而且往往不约定审价的时限,或单方选择工程造价咨询机构,甚至多次更换,使得审价变得遥遥无期,从而挤占承包人的资金,达到变相延长垫资时间,降低工程款的目的。

对此,承包人应尽力在合同中或其它合同性文件中做出具体约定,约定好审价的时限,同时利用好《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”等规定,创造对自身有利的条件,尽力争取有利的结果。例如在合同中约定默认条款,或者变通约定结算执行《建设施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)等规定。

在无法采用协商谈判等手段解决时,也可以采取法律手段,尽快进行司法鉴定,从而避免久拖不决的情形,对承包人回收工程款造成不利影响。

(二)是否约定审计的问题。

如前所述,审计结论本身对承包人是没有约束力的,只有承发包双方约定认可审计结论中的工程造价的,才能作为认定工程造价的依据。

就承包人而言,笔者认为约定审计往往对其不利,工程价款的支付与结算报告的审定往往是挂钩的,特别是约定审计后才确定工程款造价的,影响可能更大。问题在于国家审计活动往往是发包人与承包人均不可控的,一旦约定审计,结算究竟何时可以完成,就很难掌握了。在实践中,审计往往是耗时极久才能做出,这样一来,工程造价确定的时间,工程尾款的支付,将极大拖延。

因此,原则上承包人应尽量避免在合同中约定以审计结论为工程造价的确定依据,以免导致被动局面的出现。

本文对审价与审计的概念进行了逐一辨析,并分析了两者的不同之处,从而便于在实践中准确应用。同时,对审价与审计各自的适用,以及在适用时承包人应注意的问题,应采取的策略作了一番探讨,希望能起到抛砖引玉之用,不足之处,还请指正。

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